11 augustus 2021 

Een directeur-grootaandeelhouder slaagt er niet in overtuigend aan te tonen dat zij de hoog opgelopen rekeningcourantschuld zal kunnen aflossen en daarom is de pensioenaanspraak belast, zo beslist Hof Arnhem-Leeuwarden.

In deze zaak is een vrouw enig aandeelhoudster en bestuurster van een bv. In 2012 ontvangt de bv € 254.433 pensioenkapitaal, bestemd voor de vrouw, van een verzekeraar. De bv neemt daarmee de pensioenuitvoering over. De activa van de bv bestaan uit diverse vorderingen op derden ter grootte van € 146.320, geldmiddelen van € 111.646 en een rekening-courantvordering op de vrouw van € 348.985. De begin 2012 opgestelde rekeningcourant-overeenkomst is zonder zekerheidsstelling, zonder aflossingsafspraken en gemaximeerd tot een bedrag van € 50.000.

Door faillissement van alle deelnemingen van de bv is haar inkomen in 2012 weggevallen. De belastinginspecteur stelt dat de vrouw zelf geen privévermogen heeft. Zij spreekt dit niet tegen. Gezien deze feiten is de inspecteur van mening dat de pensioenaanspraak feitelijk voorwerp van zekerheid is geworden. Daarmee is de aanspraak belast. Het hof bevestigt dit. De inspecteur heeft terecht de gehele waarde van de aanspraak tot het inkomen van de vrouw gerekend.

Belang voor de praktijk

Art. 19b lid 1 Wet LB 1964 bevat bepalingen als een pensioenaanspraak onregelmatig wordt afgewikkeld. Als daarvan sprake is wordt aan het direct daaraan voorafgaande moment de aanspraak tegen de waarde in het economische verkeer aangemerkt als inkomen uit vroegere arbeid. Van onregelmatig afwikkelen is onder meer sprake als de pensioenaanspraak:

1. niet langer als zodanig is aan te merken;
2. wordt afgekocht;
3. wordt vervreemd; of
4. formeel of feitelijk voorwerp van zekerheid wordt.

Wanneer is er sprake van het formeel voorwerp van zekerheid worden?

Dat is bij verpanding aan de orde. Van feitelijk voorwerp van zekerheid worden moet gedacht worden aan een situatie waarin een geldverstrekker onder zakelijke condities zekerheidsrechten (pandrecht, hypotheekrecht, borgstelling) zou hebben gevraagd. Hier zijn geen zekerheden verstrekt ter zake van de hoog opgelopen rekeningcourantschuld, maar dat komt omdat de bv en de dga onzakelijk handelen. Met de stelling dat de pensioenaanspraak feitelijk voorwerp van zekerheid is geworden, heeft een verboden handeling plaatsgevonden waardoor deze aanspraak belast is.

Deze zaak speelt zich af in de sfeer van de inkomstenbelasting, niet in de sfeer van de loonbelasting. In het laatste geval had de bv de loonheffing moeten afdragen. Nu is het de vrouw die in privé belasting en revisierente moet betalen. De belastinginspecteur heeft vóór deze rechtszaak aan de vrouw meegedeeld dat hij de waarde van de pensioenaanspraak tegen de boekwaarde in aanmerking zal nemen. Daarom wijst het hof de door de belastinginspecteur in deze rechtszaak ingenomen stelling af dat de pensioenaanspraak tegen de waarde in het economische verkeer belast moet worden.

NB: De uitfasering van het pensioen in eigen beheer

De directeur-grootaandeelhouder (dga) had tot 1 april 2017 de mogelijkheid zijn pensioen binnen zijn eigen onderneming onder te brengen.

Wet uitfasering pensioen in eigen beheer

In de Wet uitfasering pensioen in eigen beheer en overige fiscale pensioenmaatregelen is geregeld dat verdere opbouw van pensioen in eigen beheer vanaf 1 juli 2017 niet meer mogelijk is. Het pensioen in eigen beheer is dan ook voor de toekomst afgeschaft. 

Drie keuzemogelijkheden

Naast de afschaffing van het pensioen in eigen beheer per 1 juli 2017 was in de wet opgenomen dat de dga drie keuzes had met betrekking tot de bestaande pensioenaanspraken in eigen beheer. De bestaande pensioenaanspraken konden:

– worden afgekocht tot en met 2019;

– worden omgezet in de zogenoemde oudedagsverplichting tot en met 2019;

– premievrij worden voortgezet in de eigen onderneming.

Deze keuzemogelijkheden golden ook voor het reeds ingegane dga-pensioen. 

Fiscale gevolgen

Bij het maken van de keuze was de vraag uiteraard wat de fiscale gevolgen (zowel voor de inkomsten-, loon- en schenk- en erfbelasting) waren van de te maken keuze. 

Partner en compensatie

Ook de stem van de partner van de dga was hierbij belangrijk. Deze moest ook met de keuze akkoord gaan. Omdat deze partner er veelal op achteruit ging als de dga besluit tot afkoop of omzetting, moest gesproken worden over een financiële compensatie.